承包人原因导致的工期延误，将给发包人造成不能及时使用建筑物、不能向第三人交付建筑物等损失，发包人可以要求承包人予以赔偿。

一、承包人原因导致工期延误的情形

根据2017年版示范文本通用合同条款的规定，承包人原因导致工期延误的情形主要有以下几种：

1.承包人拒不签收发包人的信函。根据2017年版示范文本通用合同条款旁第1.7.3项的规定，承包人应当及时签收发包人送达送达地点和指定接收人的来信函。拒不签收的，由此增加的费用和（或）延误的工期由拒绝接收一方承担。

2.承包人未合理预见进出施工现场的方式、手段、路径等。2017年版示范文本通用合同条款第1.10.1项规定，承包人应在订立合同前查勘施工现场，并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等。因承包人未合理预见所增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

3.承包人未提交与项目经理的劳动合同和项目经理缴纳社会保险的有效证明。2017年版示范文本通用合同条款第3.2.1项中规定，项目经理应为合同当事人确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人

之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

4.承包人未充分勘察施工现场和条件。2017年版示范文本通用合同条款第3.4款中规定，承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。

5.承包人照管期间因承包人原因造成工程、材料和设备损坏。2017年版示范文本通用合同条款第3.6款第（2）项规定：“在承包人负责照管期间，因承包人原因造成工程、材料、工程设备损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”

6.承包人原因造成成品或半成品损坏。2017年版示范文本通用合同条款第3.6款第（3）项规定：“对合同内分期完成的成品和半成品，在工程接收证书颁发前，由承包人承担保护责任。因承包人原因造成成品或半成品损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”

7.承包人原因导致工程质量不合格。2017年版示范文本通用合同条款第5.1.3项规定：“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”

8.隐蔽工程检查或重新检查不合格。2017年版示范文本通用合同条款第5.3.2项和第5.3.3项规定，监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。经监理人检查质量不合格的，承包人应在监理人指示的时间内完成修复，并由监理人重新检查，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人覆盖工程隐蔽部位后，发包人或监理人对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行，并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

9.承包人私自覆盖隐蔽工程。2017年版示范文本通用合同条款第5.3.4项规定：“承包人未通知监理人到场检查，私自将工程隐蔽部位覆盖的，监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查，无论工程隐蔽部位质量是否合格，由此增加的费用和（或）延误的工期均由承包人承担。”

10.当事人对工程质量发生争议，经鉴定质量不合格的。2017年版示范文本通用合同条款第5.5款规定，合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。合同当事人无法达成一致的，按照第4.4款[商定或确定]执行。

11.承包人未对安全文明施工费专款专用，且发包人指令改正后逾期未改正。2017年版示范文本通用合同条款第6.1.6项中规定，承包人对安全文明施工费应专款专用，承包人应在财务账目中单独列项备查，不得挪作他用，否则发包人有权责令其限期改正；逾期未改正的，可以责令其暂停施工，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

12.发生危及工程安全事件的抢救。2017年版示范文本通用合同条款第6.1.7项规定：“在工程实施期间或缺陷责任期内发生危及工程安全的事件，监理人通知承包人进行抢救，承包人声明无能力或不愿立即执行的，发包人有权雇佣其他人员进行抢救。此类抢救按合同约定属于承包人义务的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

13.承包人原因引起环境污染纠纷。2017年版示范文本通用合同条款第6.3项规定：“承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害赔偿责任，因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

14.承包人原因引起的暂停施工。2017年版示范文本通用合同条款第7.8.2项规定：“因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。”

15.工程暂停后符合复工条件，承包人无故拖延和拒绝复工。2017年版示范文本通用合同条款第7.8.5项规定，暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时，监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知，承包人应按照复工通知要求复工。承包人无故拖延和拒绝复工的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。

16.承包人采购的材料和工程设备不符合设计或有关标准要求。2017年版示范文本通用合同条款第8.3.2项规定：“承包人采购的材料和工程设备，应保证产品质量合格，承包人应在材料和工程设备 *** 前24小时通知监理人检验。承包人进行永久设备、材料的制造和生产的，应符合相关质量标准，并向监理人提交材料的样本以及有关资料，并应在使用该材料或工程设备之前获得监理人同意。承包人采购的材料和工程设备不符合设计或有关标准要求时，承包人应在监理人要求的合理期限内将不符合设计或有关标准要求的材料、工程设备运出施工现场，并重采购符合要求的材料、工程设备，由此增加的费用和（或）延误的工期，由承包人式担、”第84.2项第2目规定：“发包人或监理人发现承包人使用不符合设计或有心标准要求的材料和工程设备时，有权要求承包人进行修复、拆除或重新采购，由此州加的费用和（或）延误的工期，由承包人承担。”第8.5.1项规定：“监理人有权拒绝承包人提供的不合格材料或工程设备，并要求承包人立即进行更换。监理人应在更换后再次进行检查和检验，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

17.承包人使用的施工设备不能满足进度计划或质量要求。2017年版示范文本通用合同条款第8.8.3项规定：“承包人使用的施工设备不能满足合同进度计划和（或）质量要求时，监理人有权要求承包人增加或更换施工设备，承包人应及时增加或更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

18.对材料、设备和工程的重新试验和检验不合格。2017年版示范文本通用合同条款第9.3.3项规定：“监理人对承包人的试验和检验结果有异议的，或为查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验的，可由监理人与承包人共同进行。重新试验和检验的结果证明该项材料、工程设备或工程的质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担；重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”

19.承包人原因导致的暂估价合同迟延。2017年版示范文本通用合同条款第10.7.3项规定，因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

20.竣工验收不合格。2017年版示范文本通用合同条款第13.2.2项第（4）目规定：“竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。”第13.2.4项规定：“对于竣工验收不合格的工程，承包人完成整改后，应当重新进行竣工验收，经重新组织验收仍不合格的且无法采取措施补救的，则发包人可以拒绝接收不合格工程，因不合格工程导致其他工程不能正常使用的，承包人应采取措施确保相关工程的正常使用，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

21.承包人原因导致工程试车达不到验收要求。根据2017年版示范文本通用合同条款第13.3.2项的规定，因承包人原因导致试车达不到验收要求，承包人按监理人要求重新安装和试车，并承担重新安装和试车的费用，工期不予顺延。因承包人采购的工程设备制造原因导致试车达不到验收要求的，由承包人负责重新安装的费用及延误的工期由承包人承担。

二、发包人工期延误的损失

（一）发包人索赔和处理程序

2017年版示范文本通用合同条款第19.3款、第19.4款规定，发包人索赔和处理程序如下：(1）根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。(2）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料。(3）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。(4）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条[争议解决]约定处理。

（二）工期延误的举证责任

发包人主张工期延误的索赔，一般仅需证明竣工日期晚于合同约定的竣工日期即可。而承包人要反驳发包人的主张，则需要提供证据证明实际开工日期晚于合同约定的开工日期、因发包人或客观原因导致工期顺延等承包人免责的证据，以及承包人向发包人或监理人报告工期顺延的证据。

（三）工期延误损失的认定

双方当事人可以在建设工程施工合同专用条款中约定因承包人原因导致工期延误违约金的数额和计算 *** ，如此一来，可以减轻发包人对因工期延误造成损失及损失数额等事实的举证责任。合同约定的违约金过高或过低，双方当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以调整，主张违约金过高或过低的一方当事人，应当就其主张承担举证责任。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500一2013）第9.12.2项规定：“发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔偿额度。除合同另有约定外，误期赔偿费的更高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入竣工结算文件中，在结算款中扣除。”但该规定可通过合同的特别约定予以排除。

双方当事人未在合同中约定工期延误违约金的，发包人应当对因工期延误造成的损失承担举证责任。发包人因工期延误造成的损失包括：(1）建筑物不能如期使用的损失。如建筑物为发包人自用，因工期延误，发包人不能按期使用房屋，因此造成的损失数额可参照周边同类建筑物的市场租金计算。(2）不能使用建筑物的可得利益损失。如发包人将建筑物用于生产经营，因工期延误发包人不能按期投产经营的，承包人应当赔偿发包人可获得利润的损失。(3）发包人不能按约定时间交付房屋和办理产权登记向购房者支付的违约金。如建筑物用于出售，因工期延误，发包人不能按房屋买卖合同约定的时间向购房者交付房屋和办理产权登记手续，将产生逾期交房和办证违约金。发包人向购房者支付的逾期交房和办证违约金，应作为延误工期造成的损失，由承包人赔偿。(4）发包人不能按约定时间向承租人交付房屋而向承租人赔偿的损失。建筑物系发包人用于出租，因工程延期，发包人不能按约定时间将建筑物交付承租人使用，将产生租金损失以及发包人向承租人支付违约金或赔偿等损失，承包人应当向发包人进行赔偿。(5）因工期延误造成的其他损失。

（四）发包人未在约定时间向承包人主张工期延误赔偿的处理

2017年版示范文本通用合同条款第19.3款规定，发包人通过监理人向承包人发出索赔意向书的时间为索赔事件发生后28天，与承包人提出索赔意向的时间一致，同时，该款还规定发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额的权利。笔者认为，发包人向承包人提出索赔意向的期限28天明显过短，在合同履行期间就强制性地要求发包人向承包人索赔，不仅脱离实际，而且会使双方关系恶化，对后面合同的正常履行造成不利影响。如仅以索赔事件发生后28天未提出索赔意向为由，就否定发包人向承包人主张工期延误的赔偿责任，对发包人来说同样是不公平的。司法实践中，极少有司法案例以28天未提出索赔意向就否定发包人要求承包人承担工期延误赔偿责任的权利。因此，笔者认为，对发包人未在约定时间向承包人主张工期延误赔偿的处理原则，与承包人逾期提出工期顺延和索赔意向的处理应当一致，发包人未在索赔事件发生后28天内自行或通过监理人向承包人发出索赔意向，但承包人同意延误工期赔偿或发包人举证证明确因承包人原因导致工期延误的，发包人仍可向承包人主张工期延误赔偿。

（五）合同无效下工期延误赔偿的处理

建设工程施工合同被确认无效后，工期等条款因此无效，这种情况下，当事人能否主张工期延误的损失，在实务中存在很大争议。

观点一认为，建设工程施工合同无效，仅合同中的工程价款内容可以参照。当事人对工期的约定无效，对当事人不产生拘束力，也不能参照适用。建设工程施工合同无效，工期相当于没有约定，在工期不确定的情况下，工期延误的索赔也就无从谈起。因此，当事人要求延误工期的赔偿，不应得到支持。

观点二认为，合同无效，有过错的当事人承担的责任是缔约过失责任，赔偿的范围只是当事人在订立合同过程中的直接成本损失，而不应包括当事人在实际履行合同过程中或履行合同结束后的损失。建设工程施工合同中，当事人主张工期延误损失的赔偿，属于合同履行中和履行结束后的损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围。

观点三认为，建设工程施工合同无效，合同中关于工程价款、违约金的条款均可参照。因此，在工期发生延误的情况下，当事人可参照合同违约金的约定要求对方承担工期延误造成的损失。

观点四认为，建设工程施工合同无效，因工期延误造成的实际损失应由造成工期延误的当事人承担赔偿责任。赔偿责任的范围应当以实际损失为限，如实际损失难以确定，可以参照合同关于工期的约定确定实际损失的大小，但合同的违约金条款不能参照适用。

笔者倾向于第四种观点，理由有如下四点：

1.法律规定建设工程施工合同无效，可参照合同约定的工程价款等条款，并不意味着使无效合同有效化。在法律、司法解释没有明确规定的情况下，建设工程施工合同约定的内容不应参照适用。法律、司法解释并没有规定合同无效时可以参照合同约定的违约责任条款确定损失赔偿额，因此，认为可以参照违约条款确定当事人赔偿责任的观点，没有法律依据。

2.合同无效时产生的缔约过失责任，其范围并不局限于订立合同过程中的直接成本损失。从鼓励交易，维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于违反前契约义务而造成的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。在合同无效的情况下，发包人难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将实际损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。因此，缔约过失责任的范围应当是当事人因合同无效导致的实际损失，以当事人订立合同时可预见的损失为限，且不得超过合同有效时地履行利益损失。

3.因承包人原因导致的工期延误，发包人因此造成损失，即使合同无效，发包人也有权向承包人主张赔偿。因承包人未按施工进度计划施工，或提供的材料、设备不符合要求，或工程质量不合格等原因，导致工期延误，承包人对此存在过错，发包人因此产生未按期使用建筑物的损失或向第三人承担违约责任的损失等，这些损失如实际发生，发包人有权要求有过错的承包人承担赔偿责任。承包人的赔偿责任限于发包人因工期延误造成的实际损失，可得利益损失（如发包人不能按期将建筑物用于生产经营造成的利润损失）不在合同无效的赔偿范围之内。发包人因工期延误造成的实际损失，超出承包人可预见的范围，承包人无须赔偿。如发包人告知承包人建筑物是其自用，但后来发包人在未告知承包人的情况下将未完成的建筑物预售给他人，因工期延误发包人向购房人承担违约责任，承包人只能预见因工期延误发包人不能按期使用建筑物的损失，而不能预见发包人向购房人承担的违约责任损失，承包人的赔偿责任仅限于因工期延误发包人不能按期使用建筑物的损失，对于超出这一损失范围地对第三人承担违约责任损失则不在承包人的赔偿范围之内。

4.发包人向承包人主张工期延误的损失赔偿，应当举证证明因工期延误造成的实际损失。如实际损失无法确定，可参照合同约定的工期条款确定损失大小，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定承包人的赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据该条规定，确定因承包人原因导致工期延误的赔偿责任，首先要确定发包人实际损失的大小，在实际损失无法确定的情况下，可参照合同约定的工期内容进行确定，但合同约定的违约条款不能参照适用。

案例41

山西昊晖房地产开发有限公司（以下简称山西昊晖公司）与南通市常青建筑安装工程有限公司（以下简称南通常青公司）建设工程施工合同纠纷案

更高人民法院再审审查认为：关于二审法院不予支持山西昊晖公司主张的违约金477万元，判令南通常青公司支付山西昊晖公司损失1,412,886元是否有误的问题。因案涉合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，当事人不能依违约条款主张违约金，故二审法院对山西吴晖公司主张的违约金477万元不予支持并无不当。对于山西昊晖公司主张的工期延误损失问题。原审中，山西昊晖公司提供了417份与购房者签订的商品房买卖合同，欲证明由于南通常青公司施工进度的严重迟延，导致山西昊晖公司向购房者支付逾期交房违约金共计2,379,722元。因其提供的逾期违约金收据和东方世纪城免收物业管理费的证明等证据，只能证明实际发生的逾期交房违约损失为1,412,886元，故二审法院判令南通常青公司支付山西昊晖公司损失1,412,886元，并无不当。

对于在合同无效下，承包人停工窝工损失的赔偿，笔者认为与发包人因工期延误造成损失的赔偿处理一致，对于因发包人过错造成承包人停工、窝工损失的，承包人可以要求发包人赔偿。发包人的赔偿责任也应以承包人停工、窝工造成的实际损失为限，不包括承包人停工期间的可得利益损失。对于由非发包人原因造成的承包人停工、窝工，可综合双方在造成合同无效中的过错、实际损失大小和因果关系确定发包人的责任。