一般而言，企业在产品上市之前就应该将与产品有关的技术方案转化为专利申请文件且向国家知识产权局提出申请。

但是，往往一件产品涉及多项技术，每一项技术又涉及多个技术要点，即使在前期做了充足的专利检索，且在专利检索的基础上进行了合理的专利布局，也难免与其他公司已经授权的专利产生冲突，导致本公司产品在上市的时候存在被诉侵权的风险。

那么，如果本公司产品在上市后被诉侵权该怎么办呢？

一般地，被诉侵权包括以下几种抗辩的方式：

方式一

未落入保护范围

适用于专利法第59条：

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

未落入保护范围抗辩，即为不侵权抗辩，也就是说如果待判定的对象（产品或产品中涉及的 *** ）不落入授权文本权利要求书的权利要求的保护范围，则为不侵权。涉及到对授权文本的权利要求的保护范围的解释和确定，利用全面覆盖原则比较分析，还包括等同原则、禁止反悔原则的是否适用等等。未落入保护范围可以适用于任何领域里的侵权之诉的抗辩。

法院的审查标准为：被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

案例如下。

案号：（2017）沪73民初278号

原告胡涛诉被告A公司侵犯其专利权，上海知识产权法院的评析主要包括如下几点：

要点一：被告关于被控侵权产品xx单车与涉案专利保护的电动车属于不同技术领域而不构成侵权的抗辩意见，本院不予采纳。

被告的观点是：xx单车为自行车，与电动车不属于同一技术领域。双方的争议点在于：涉案专利独立权利要求1主题名称“一种电动车控制系统”中记载的“电动车”对于涉案专利权的实际限定作用，涉案专利可否在自行车技术领域受我国专利法保护。

上海知识产权法院认为，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中记载的主题名称应当予以考虑，其实际限定作用应取决于该主题名称对权利要求所要保护的对象产生了何种影响。

就本案而言，“电动车”为涉案专利主题名称的组成部分，描述了涉案专利的使用方式，对涉案专利权的保护范围具有限定作用，但实际的限定作用应结合“电动车”对于涉案专利产生的影响进行判断。

首先，涉案“一种电动车控制系统”是一种锁装置的产品专利，“电动车”并非该锁装置的组成部分。其次，“电动车”不是涉案专利技术方案的前提和基础，涉案专利技术方案可以完全脱离电动车实施。

再次，涉案专利在申请时并未将限定在电动车技术领域作为获得新颖性或者创造性的理由。

最后，涉案专利文本将一项自行车技术领域的发明专利申请列为对比文件。

因此，就涉案专利应用方式而言，将涉案专利应用于自行车技术领域，是本领域普通技术人员无需创造性的劳动就能够联想到的。

给我们的启示为：对于权利要求的主题名称不要进行过多的限定，如果涉案专利将主题名称限定为“一种车辆的开锁 *** ”，就涵盖了“电动车”“自行车”等车辆，被告自然就不能以“自行车和电动车属于不同的技术领域进行抗辩”。

即在进行专利申请前，我们应当尽可能地想到控制 *** 、使用 *** 等可以应用于的多个技术领域。不要让主题名称成为技术领域的限定。

除非是方案的发明点在于 *** 应用在特定的技术领域，应用在特定的技术领域时产生了意想不到的技术效果，可以在主题名称部分进行限定。

同时得出，以不是相同的技术领域进行抗辩的成功的几率是比较小的。

要点二：“电连接”可以包括“无线信号连接”吗？

涉案专利权利要求1为：

“一种电动车控制系统，其特征在于：由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器，微型摄像头与图形解码器电连接，图形解码器和存储器同时与二维码比对器电连接，二维码比对器对存储器储存的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动或/和多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警。”

下图为涉案专利的摘要附图。

A公司的产品为：在xx单车上安装锁具，通过云端服务器进行开锁和报警控制，与安装有摩拜单车应用程序、带摄像头的手机形成锁控制系统。

判决如下：构成“二维码识别器”的四个组成部分“微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器”需集成在一起，且“微型摄像头与图形解码器电连接，图形解码器和存储器同时与二维码比对器电连接”中的电连接为物理接触的电路连接。

原告关于“电连接可以为无线连接”以及“二维码识别器无须由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器集成在一起”的主张，本院不予采纳。

给我们的启示为：如果我司产品被诉侵权，即使涉案专利与我司产品实现的效果是一致的，原理有相似之处，也应该从组成技术方案的技术特征进行仔细比对，只要不是全部的技术特征相同不侵权的可能性就是很大的。

同时给我们如下启示：如果我司的方案是在竞争对手原有的方案的基础上进行的改进，应该从减少技术特征、新增技术特征以及替换技术特征三个角度进行考虑，并且替换的技术特征不能与原有的特征等同。

例如，原有的特征是“CPU用于…”我们替换为“处理器用于…”，此处的“CPU”和“处理器”是实质相同的，无法进行规避。

方式二

现有技术抗辩

适用于专利法第六十七条、第二十二条和第二十三条。

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于专利申请日前已公开的现有技术或现有设计的，不构成侵权专利权。

（PS：抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由）。

可参考案例：(2019)更高法民申3185号、（2019）更高法知民申1号、(2017)更高法民申604号、(2014)民提字第87号、（2019）更高法知民终804号。

另外，同现有技术的抗辩时机，通常认为现有技术抗辩证据应该在一审中提出，二审中作为一审被告可以“积极争取”再次提交新的现有技术证据，在再审中不得再次提交新的现有技术证据（为保证公平）。

所以，如果想采用现有技术抗辩的方式，提出的抗辩的时机尤其需要注意，这要求被诉侵权人在一审前准备充分的证据。

另外，需要注意的是如果要用第三人的专利做现有技术抗辩，一定要仔细斟酌第三人专利的保护范围。

因为，如果用第三人的专利做现有技术抗辩成功，意味被控产品很可能有侵犯第三人专利权的风险，此时可以考虑放弃现有技术抗辩，而通过无效宣告程序无效专利权人的专利。

方式三

合法来源抗辩

被控侵权人不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任（注意：合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩）。

一般适用于销售者，一般需要满足两个条件。

条件一：被诉侵权产品具有合法来源。

条件二：销售者无主观过错。可参考案例：（2019）更高法知民终118号、（2019）更高法知民终25号、（2020）更高法知民终728号、（2020）更高法知民终758号、（2020）更高法知民终1781号。

需要注意的是：在被告参与被诉侵权产品的制造行为又实施销售行为的情况下，其无权主张合法来源抗辩。

参考案例：梅尔?阿夫加林诉河南某贸易公司侵害发明专利权纠纷，（2020）更高法知民终299号。

方式四

先用权抗辩

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同 *** 或已做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权。先用权的限制主要在于“原有范围”的限制，这对于致力于规模化发展的企业是不利的。先用权抗辩似乎并不能根本解决问题，而被限制在了原有范围，例如专利申请日前原有的产量或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

方式五

诉讼时效抗辩

侵犯专利权的诉讼时效为3年。自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。该条款设置的目的是防止专利权人以消极的态度对待自己的专利，从而损害被控侵权人和社会公众的利益。其是为了督促专利权人积极、及时地行使自己的权利。

方式六

非生产经营目的抗辩

《专利法》第11条规定，以生产经营为目的是构成侵犯专利权的必要条件。

该抗辩却是很多企业用不上的抗辩，这是因为企业一般都是以营利为目的而进行的生产经营，企业对非生产经营目的的抗辩的主张一般都不会得到支持。

以上笔者列出几种侵权抗辩的方式及相关要点，在本公司产品被诉侵权时可以根据实际情况选择合适的侵权抗辩方式。

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