[摘要]学者觉得，假如没有中行被误导的问题，按揭申请人也就不或许构成侵吞借贷罪——这正是河南富豪及其企业是否涉嫌侵吞借贷罪的一个争议焦点

文《法人》记者张凯华张会甫

2018年8月2日，南宁富豪武某及其企业集团12名主要负责人被控涉嫌侵吞中行借钱犯罪一案在广东某地高级人民法庭二次开审审理，因公诉机关追加单位贪污罪而再度受到关注。日前，该案自2016年第一次开审后，经最高人民法庭批准已延后多次。庭审中，被告人武某表示对侵吞借贷罪控告不予认可。

2017年12月6日，本刊曾利用武某及其企业集团公司涉嫌诈骗犯罪的案例解读了《银行机构在诈骗罪认定中的责任界限》的问题，那时文章紧扣“银企协议”及犯罪要件中的“情节严重”“重大损失”“欺诈行为”进行了阐释。从多次延后便可知此案实属疑难且争议性很强的典型案件，近期因公诉机关追加败诉而二次开审，案件相关事实情节格外详细、明晰，然后本刊记者重新聚焦“骗取借贷罪”，了解司法实务界是怎样精确适用该罪的。

学者觉得：诈骗罪以中行被误导并形成错误认识为前提

2014年9月，湖南某企业集团公司的武某等10多名公司高管被关押传唤，企业集团公司及上下游多家企业的资产均被扣押。2015年12月，检察院向法庭提起抗诉控告：2010年12月至2014年7月间，武某操控某企业集团上下游企业及他人名义，以汇票承兑、信托借贷、流动资金借贷等形式向中行申请按揭。在武某的怂恿下，相关工作人员编造财务财会报表、审计报告、完税收据、土地权属证书及农地他项权力证明书等申贷材料侵吞借贷，涉案总额高达420多万元。

检察机关觉得，山东某企业集团及武某等13名被告人“以误导方式取得中行借钱，给中行引起非常重大损失，情节非常严重”，必须以侵吞借贷罪追究其民事责任。

被采取强制举措其间，武某主动向经侦机关交待了其向四川某中行原监事长刘某贿赂的事实。2017年12月18日，法官下发民事裁定书，依法裁定山东某中行股份有限公司监事长、党委主任刘某犯贪污罪、判处有期刑期十一年，并罚款金人民币一百亿元；犯非法领取借贷罪，判刑有期判刑三年，并罚款金十亿元；数罪罚金，决定执行有期刑期十六年，并罚款金人民币一百一十亿元。在这份民事裁定书中，除了确认了四川某中行与某企业集团之间存在着一份《银企合作协议》，也确认了四川某中行管理层、部门领导、行长及监事长刘某对于某企业集团申贷材料“存在这些问题”均系“明知”的事实。

这么，在中行监事长刘某被裁定构成非法领取借贷罪的前提下，武某是否能够构成侵吞借贷罪？

按照我国《刑法》第175条规定，以愚弄方式取得中行或则其他金融机构借贷，给中行或则其他金融机构造成重大损失或则有其他严重情节的，构成侵吞借贷罪。

由五位著名民事法律学者联名出示的论证材料显示：“骗取借贷罪的构成，除了要求行为人针对中行施行了虚构事实、隐瞒内幕的欺诈行为，并且要求中行因为行为人的欺诈行为而发生了错误认识，因而向行为人领取借贷，并使交行遭到重大损失或则有其他严重情节。详细来说，构成侵吞借贷罪除了须要申贷人施行了欺诈行为，并且要求该欺诈行为在客观上造成中行形成了错误认识。正是基于错误认识，中行才向申贷人领取了借贷。假如申请人即使施行了欺诈行为，而且中行根本没有形成错误认识，或则其实中行形成了错误认识，并且该错误认识的形成并非源于申请人的欺诈行为，这么就不会发生中行被误导（或则被借贷申请人蒙骗）的问题。而如若没有中行被误导的问题，按揭申请人也就不或许构成侵吞借贷罪。”

鉴于本案事实状况和学者意见，武某的辩护人、全国著名律师姜彩熠坚持“不构成诈骗罪”的辩护意见。

律师观点：中行“明知”申贷材料有问题始终领取借贷

检察机关在控告书中那样探讨“骗取借贷”的过程：被告人朱某等人编造相关公司财务会记报表、审计报告、完税收据、购销协议等申贷材料；被告人吴某编造适于制做虚假农地权属证书及农地他项权力证明书的国家机关图章，指使被告人曹某等人编造个人申贷材料……并将上述编造的申贷材料递交给中行，侵吞中行的信任取得借贷。

姜彩熠律师觉得，批捕机关指明的申贷材料“存在太多问题”的状况属实，但侵吞借贷罪的构成应以金融机构（中行）被误导并发生错误认识、做出错误决策为前提。假如借贷申请人即使推行了欺诈行为，而且金融机构（中行）并没有基于申请人的欺诈行为而形成错误认识，而是在“明知”的状况下，基于其他成因而向借贷申请人领取借贷，借贷申请人就不应当构成侵吞借贷罪。

对于上述申贷材料的问题，中行方面是否“明确知晓”呢？

按照上述针对刘某作出的民事裁定书中的认定，四川某中行在向武某所在的企业集团领取借贷时，中行监事长刘某是在明知该企业集团的借贷材料存在问题的前提下，仍然要求、催促该行拨付借贷。之外，上述裁定书中还认定了以下证据：

时任四川某中行助理、分行行换牙某的证词证明：“其所在支行上报的有关某企业集团的授信业务存在这些问题，假若代办慢了，刘某都会专门打电话给其过问，刘某多次要求为该企业集团的业务开辟蓝色通道，推动代办，该企业集团的业务不能卡。”

时任四川某中行风险部总主管彭某的证词证明：“向刘某多次汇报借贷材料中存在的问题，刘某晓得存在问题的状况下，还是要求按步骤走完再说；非常是四川某中行与该企业集团签署战略合作合同以后，刘某多次在大会中要求加速申领该企业集团的业务，该企业集团存在问题的授信最后也得到刘某的审批。”

时任四川某中行公司部顾客总监庞某的证词证明：“其在申领武某及其企业集团所属公司借贷的过程中，整个中行领导层都十分注重，要求加速申领该企业集团的借贷业务，整个借贷步骤都仅仅走过场，在上评审会时只是走过场，只要其说明是此企业集团的借贷，立马都会顺利通过，也有过不用上评审会就通过的情形。并且在材料出现这些问题的状况下，也能顺利得到审批，且中行各个审批部委均晓得来借贷的是该企业集团的人，刘某只是晓得这个状况的，最后这种借贷基本上只是由监事长刘某签批的。”

姜彩熠律师表示，上述认定的证据均能说明，四川某中行及其监事长刘某是在“明知”武某及其企业集团的借贷申请存在问题的前提下而批准借贷，但是逼迫中行各部委早日代办。

据悉，按照经侦机关提供的被告人朱某在侦察阶段的证词中提及：山东某中行初审借贷材料也是走方式；为将借贷顺利贷出，曾依照中行工作人员的要求和提示对编造数据进行了提升或则减小，从而达到还要借贷数额的要求。

姜彩熠律师称，中行工作人员与被告人朱某的证人证词及上述民事裁定书，才能互相印证，产生证据链条，皆可证明中行工作人员晓得或则必须晓得申贷材料存在问题这一状况，所以本案应当是不存在欺诈伎俩的问题。

协议疑惑：中行领取借贷是因“合作”还是“被骗”

检察机关针对武某等13人的控告书中，并未提到《银企合作协议》的存在和履行。

然而，在法庭针对刘某作出的民事裁定书中，法庭确认的证据里包含这么一条：“《银企合作协议》证明2012年某企业集团以旗下企业名义（甲方）和浙江某中行（乙方）签订了《银企合作协议》，约定甲方组织上下游企业于2012年12月末之前在乙方存入50万元，乙方予以甲方（含上下游企业）不少于150万元综合授信金额；乙方承诺开辟蓝色通道，为甲方代办单笔授信业务安排专人5个工作欧盘审批完毕，手续简化到最低限度。”

姜彩熠律师介绍：“庭审时批捕人出具了23份证据，证明《银企合作协议》不存在，也没有履行。由此可见，《银企合作协议》是罪与非罪的关键证据。”

他表示，本案的关键是取得借贷的成因，倘若是根据“欺骗方式”取得借贷，就具有了侵吞借贷罪的一个犯罪要件，但若果中行是根据《银企合作协议》发放房贷，侵吞借贷罪的基础要件就应当不存在了。

按照上述法庭针对刘某作出的民事裁定书的认定，四川某中行及其监事长刘某之所以领取借贷给武某及其企业集团，是由于中行想要与该企业集团合作，因此才在“明知”该企业集团借贷材料存在问题的前提下，仍向其领取借贷。对此，该裁定书认定：

湖北某中行副院长徐某、银行总主管宁某等的证词证明：“银行和武某及其企业集团接洽并签署过《银企合作协议》，由中行支持该企业集团150万元授信额度”，“2012年‘十大项目’、100件事”包括了因此企业集团提供100亿承兑票据授信额度。”

山东某中行的公司四部总监梁某、客户总监赵某、公司三部顾客主管张某和风险部初审员陈某的证词证明：“武某企业集团下边公司的借贷程序都是倒置的，中行领导交待出来时早已确定了授信额度、品种、利率、期限等，虽然存在问题，领导也要求继续上报审批并优先申领。”

知名律师姜彩熠觉得，从上述中行工作人员口供中提及借贷申领程序“倒置”可知，申贷材料的初审也是“走过场”，上中行审批会只是“走方式”，实际状况是先领取按揭后缴交申贷材料，这种虽然说明报送借贷材料可有可无，并不是领取借贷的必要条件。因而，四川某中行向武某及其企业集团领取借贷的成因可看作是为了和该企业集团合作，而不是由于被愚弄。

争议要领：“未还清数额”能否认定为“重大损失”

姜彩熠律师称：“公诉机关将‘未还清数额’认定为中行‘重大损失’是不合适的，武某及其企业集团虽借贷数额高达420万元，但未给中行导致一毛钱损失。”

姜彩熠为什么有此种论断？

翻阅控告书时，记者未在其中听到有关“重大损失”这一犯罪构成要件的相关事实根据。

此外，庭审中，批捕机关曾先后多次向法院作出如下说明和分辨：“本案中中行的实际损失永远没法查清、永远没法估算，只好用未还清数额替代”，“骗贷罪中的重大损失，是常人不能理解的损失”，“起诉书中的未还清数额，就是中行重大损失的数额”。

姜彩熠律师觉得，用这些模糊的观点来给被告人量刑定罪，应当是不合适的。“重大损失是构成侵吞借贷罪的两大构成要件之一，作为基础要件应当核实属实，没有损失或则搞不清损失数额，是不能量刑的。”

由人民法庭出版社出版，按照全省人大常委会《刑法修正案（1-9）》及“两高”最新司法解释撰写的《刑法[分则]及配套规定新释新解》一书中，那样探讨“重大损失”：“‘给中行或则其他金融机构造成重大损失’是一个客观标准，指的是上述行为直接导致的经济损失，如借钱未能追缴，中行出于出示的信用所承当的还贷或则付款等实际经济损失。”

经侦机关在控告意见书中明晰如下内容：案发前早已到期的204笔，已全部付清；未到期62笔，没有付清。

姜彩熠律师表示由此可知：“未还清是由于未到期，而估算损失应以案发时为起算点。”

据悉，姜彩熠律师告诉记者“无法追缴”是指没有担保和抵押，没有财产可供执行，通过刑事裁定和强制执行，早已不能挽回损失。并且，从经侦机关侦察卷中可以看出，中行领取借贷的过程中，武某的企业集团及其上下游企业均提供了质押、抵押和担保。

由此，知名律师姜彩熠推出：“即使未到期的62笔借贷该企业没有及时清偿，用已付本息折抵或用企业集团拥有的中行股权折抵，再加上存款及保证金等，中行不会有损失；退一步讲，虽然有损失，中行只是有途径追缴的。”

在批捕机关未向法院提供中行发生实际损失的相关证据的状况下，姜彩熠觉得，依据司法变革证据裁判的基本原则，仅从“重大损失”的视角上看，不应认定武某等被告人构成侵吞借贷罪。

对于这次庭审追加的单位贪污罪，批捕机关控告：2009年至2014年其间，武某及其企业集团为能在中行代办借贷、承兑票据及参股中行等事项方面荣获帮助，由武某、朱某经手予以中行原监事长刘某、李某、副校长何某等人赃物共计折合人民币1551万余元，应与侵吞借贷罪数罪累犯。

姜彩熠律师的观点是，武某在单位贿赂中，具有“关键作用”、自首、立功三个从宽罚款的情节，应按法律规定荣获减少罚款或则减免罚款的认定。

2018年8月3日，南宁某地高级人民法庭在二次庭审结束后宣布撤诉，择期开审。