案情简介

黑龙江省基层法院于2018年8月31日作出刑初1号《刑事判决书》，该判决书认定杨某于2014年10月25日因涉嫌犯行贿罪被黑龙江省****区人民检察院刑事拘留，同年11月10日被黑龙江省人民检察院****分院决定逮捕。2016年1月28日因涉嫌犯单位行贿罪被黑龙江省****区基层法院取保候审，并于2018年1月8日被该院解除取保候审，以杨某犯单位行贿罪判处杨某有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期为：2018年9月17日至2019年9月16日。2020年8月6日，社保中心对杨某作出《告知书》，内容为：告知杨某的所在单位北京市H律师事务所，根据（1号《刑事判决书》，该单位退休职工杨某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2018年9月17日起至2019年9月16日止（2014年10月25日被刑事拘留，11月10日被逮捕，2016年1月28日取保候审，2018年1月8日解除取保候审），根据《关于转发劳动和社会保障局办公厅<关于退休人员被判刑后有关养老问题的复函>的通知》（京劳社养发〔2001〕44号）的相关要求，杨某应退回2014年11月至2016年1月，2018年2月至2018年9月的养老保险待遇，2015年、2016年、2019年不参与调整，多领取的养老保险待遇合计93688.12元须依法退回社保基金账户，要求该单位及时通知职工，并于收到告知书30日内到社保中心基金支付科办理多领取养老待遇退费业务。该告知书通过杨某所在单位H律师事务所送达。

杨某不服，遂诉至一审法院。

一审法院

本案核心在于对于44号文的理解和在本案中针对杨某情形的适用。该文系原劳动和社会保障部办公厅针对有关请示所作答复，内容为：退休人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。退休人员在服刑或劳动教养期间死亡的，其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息可以继承，但遗属不享受相应待遇。退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。依照上述规定，杨某2014年10月25日至2016年1月28日期间因涉嫌犯罪被羁押，因此杨某在羁押期间的基本养老待遇应当暂停发放，并因为杨某没有被判处无罪，则该期间的基本养老待遇不应予以补发。且根据《关于北京市2015年调整企业退休人员基本养老金的通知》（京人社养发[2015]67号）、《关于北京市2016年调整企业退休人员基本养老金的通知》（京人社养发[2016]142号）的规定，因杨某涉嫌犯罪被羁押，该期间的养老待遇应当暂停发放，不属于上述规定中按月享受基本养老待遇的人员范围，故不应参加2015年、2016年的养老待遇调整。杨某于2018年8月31日被黑龙江省****区基层法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期为2018年9月17日至2019年9月16日，因此杨某缓刑期间的基本养老待遇可以发放，但不参加该期间的基本养老金调整。由于杨某在2014年11月至2020年8月实际按照其未涉刑情形下的标准领取基本养老待遇，社保中心进行核查后根据杨某的涉刑情形、基本养老待遇实际发放情况，计算出杨某养老保险待遇发放差额，并告知杨某应对多发放的养老保险待遇予以退还，符合44号文的规定以及北京市人力资源和社会保障局相关年度调整企业退休人员基本养老金的通知的规定，不存在杨某主张的对文件的理解、执行和计算错误，一审法院予以支持。杨某要求撤销社保中心作出的《回复》的诉讼理由不能成立，一审法院不予支持。

人社局作出《复议决定书》并无不当.杨某要求撤销人社局作出的《复议决定书》的诉请事项亦缺乏相应依据，一审法院亦不予支持。

杨某不服上诉至法院称，社保中心依据的文件是44号文，该文件规定了三类情况：第1类是退休人员涉刑事案件结案前羁押期间暂停发放基本养老金；第2类是退休人员被判有期徒刑羁押期间停止发放基本养老金；第3类是退休人员被判有期徒刑缓刑期间不停止发放基本养老金，但不参加调整。对于第1类情况（涉刑事案件结案前羁押期间），44号文只规定了暂停发放。暂停发放不是最终的处理，暂停发放后要依案件结案情况实施最终的处理。案件结案认定无罪要补发；案件结案认定有罪并服刑按第2类情况处理停止发放；案件结案认定有罪并缓刑按第3类情况处理不停止发放基本养老金，但不参加调整。社保中心要求退回2014年11月至2016年1月基本养老金与上述文件规定不符，文件规定的暂停发放不等于停止发放，杨某未发生文件规定的停止发放基本养老金情况。社保中心对杨某实施停止发放的措施，没有法律依据。以本案所涉事实为例，如果判处有期徒刑一年，结案前羁押一年，判决书下达之日即刑满释放（羁押期折抵刑期），按照文件规定精神暂停发放一年的基本养老金，自动转为停止发放一年，自刑满释放之日起继续发放养老金。由于有羁押期折抵刑期的制度，不存在结案前羁押期间暂停发放，结案判刑一年再停发一年，总共扣发两年的情况。但一审判决却无依据地支持了将暂停发放养老金变为停止发放养老金，导致判处缓刑比判有期徒刑实刑还要多退回养老金，显然与文件的精神相违背。社保中心关于杨某2015年、2016年不参加基本养老金调整的认定不符合44号文的精神和规定，44号文没有规定暂停期间不参加调整，不参加调整必然会有明文规定，如同关于缓刑期不参加调整的明文规定。没有明文规定不参加调整，等同于应该参加调整。社保中心无权在文件没有明文规定的情况下扩大禁止性范围。同样道理，杨某如果被判有期徒刑一年，则按照44号文的规定精神，停止发放一年养老金及不参加一次调整。现杨某被判有期徒刑一年缓刑一年，却被停止发放15个月的养老金并三年不参加调整，这样的结果与文件规定精神肯定不符。

二审法院

本院认为，根据原劳动和社会保障部办公厅作出的44号文的规定，退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。本案中，杨某于2014年10月25日至2016年1月28日期间因涉嫌犯罪被羁押，杨某在羁押期间的基本养老待遇应当暂停发放。因杨某没有被判处无罪，该期间的基本养老待遇不应予以补发。同时，根据《关于北京市2015年调整企业退休人员基本养老金的通知》（京人社养发[2015]67号）、《关于北京市2016年调整企业退休人员基本养老金的通知》（京人社养发[2016]142号）的规定，因杨某涉嫌犯罪被羁押，该期间的养老待遇应当暂停发放，不属于上述规定中按月享受基本养老待遇的人员范围，故不应参加2015年、2016年的养老待遇调整。根据44号文的规定，退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。本案中，杨某于2018年8月31日被黑龙江省基层法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期为2018年9月17日至2019年9月16日。杨某在上述缓刑期间的基本养老待遇可以发放，但不参加该期间的基本养老金调整。社保中心根据杨某的涉刑情形、基本养老待遇实际发放情况进行核查计算，在《回复》中告知杨某应对多发放的养老保险待遇予以退还并说明依据，符合44号文以及北京市人力资源和社会保障局调整基本养老金的相关通知的规定。杨某主张社保中心对文件的理解、执行和计算错误，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。判决驳回上诉，维持一审判决。

（2021）京03行终505号